Conseil d’État, 16 octobre 2013, Conclusions
Mme Delphine Hédary, Maître des requêtes au Conseil d’État, Rapporteur public

- Modifié le 17 juin 2016

Conclusions sur Conseil d’État, 10e et 9e sous-sections réunies, 16 octobre 2013, n° 351115, 351116, 351152, 351153, 351220, 354484, 354485, 354507, 354508

Faits et procédures

Sept des neufs pourvois qui viennent d’être appelés sont quasiment identiques.

Les personnes concernées et défendeurs dans les pourvois du garde des Sceaux nos 351115, 351116, 351153, 354484, 354485, 354507 et 354508 sont des ministres du culte des Témoins de Jéhovah, dans différentes villes de France. Chacun d’eux a saisi le directeur régional ou interrégional de l’administration pénitentiaire géographiquement compétent afin d’être agréé en qualité d’aumônier dans les prisons de son ressort géographique.

En effet, pour être aumônier auprès des détenus, il fallait, à la date des demandes litigieuses présentées au cours des années 2008 à 2009, avoir été « désigné » par le ministre de la justice sur proposition du directeur régional « qui consulte à cet effet l’autorité religieuse compétente » et sollicite « l’avis du préfet » (art. D. 433 C. pr. pén.). Dans la version issue du décret du 23 décembre 2010, l’article D. 439 de ce même code dispose désormais que « l’agrément des aumôniers est délivré par le directeur interrégional des services pénitentiaires après avis du préfet du département dans lequel se situe l’établissement visité, sur proposition de l’aumônier national du culte concerné. / Lorsque la demande d’agrément porte sur des établissements situés dans plusieurs départements, le préfet de région exerce la compétence dévolue au préfet de département en vertu de l’alinéa précédent. / Lorsque son titulaire atteint l’âge de soixante-quinze ans, l’agrément est retiré par le directeur interrégional des services pénitentiaires ». Le décret de 2010 a ainsi déconcentré les décisions et apporté quelques modifications procédurales, mais le système reste fondamentalement le même : il faut l’accord de l’autorité pénitentiaire, après avis du préfet, pour que le ministre d’un culte puisse être aumônier en prison, et celui-ci doit avoir été approuvé par les autorités religieuses du culte qu’il représente - ce n’est en effet pas à l’administration qu’il appartient d’apprécier si un aumônier potentiel exerce le culte dont il se prévaut conformément aux préceptes de la religion correspondante.

Face aux refus réitérés des directeurs régionaux après une première annulation juridictionnelle, les intéressés ont saisi à nouveau les tribunaux administratifs compétents (Lille, Strasbourg, Paris) qui ont, tous, jugé dans le même sens en annulant les décisions. Sur appel du ministre de la justice, les cours administratives d’appel de Douai, Nancy et Paris ont, elles aussi, jugé de manière semblable que l’argument du ministre selon lequel il n’y avait pas un nombre de détenus suffisant se réclamant du culte des Témoins de Jéhovah dans chacune des prisons concernées ne pouvait légalement fonder le refus d’agréer des aumôniers de ce culte. Le garde des Sceaux forme régulièrement les sept pourvois en cassation en reprochant aux arrêts qu’il attaque d’être entachés d’erreur de droit : selon lui, le faible nombre de détenus se revendiquant d’un culte est un motif légal pour refuser d’agréer comme aumônier un ministre de ce culte.

Le pourvoi n° 351152 se présente dans une configuration différente : le défendeur dans ce pourvoi du garde des Sceaux est un détenu condamné en 2001 à une longue peine. Il a demandé plusieurs fois, depuis 2003, à bénéficier de l’assistance spirituelle d’un ministre du culte agréé par l’association des Témoins de Jéhovah. Face au refus persistant de l’administration, il a adressé, le 15 avril 2009, au ministre une demande d’indemnisation en réparation du préjudice subi du fait de l’atteinte portée à son droit à une pratique religieuse. Celui-ci ayant rejeté cette demande par décision du 23 juin 2009, l’intéressé a demandé au tribunal administratif de Paris d’annuler cette décision et de lui allouer à titre indemnitaire la somme de 26 300 €. Le tribunal a jugé que l’administration « commet une faute de nature à engager la responsabilité de l’État lorsque, en l’absence de toute justification tirée d’un motif d’ordre public, elle empêche un détenu de satisfaire aux exigences de sa vie religieuse, morale ou spirituelle dans les conditions prévues par les articles D. 432 et suivants du code de procédure pénale ». Et, en l’espèce, l’intéressé ayant demandé depuis 2003 à pouvoir rencontrer un aumônier Témoin de Jéhovah, le tribunal administratif a fixé à 3 000 € le montant du préjudice moral. Le garde des Sceaux ayant fait appel, la cour administrative d’appel de Paris a énoncé, comme dans les affaires dont nous vous avons déjà exposé les faits, que l’administration pénitentiaire ne pouvait légalement se fonder sur le faible nombre de détenus se revendiquant de la confession des Témoins de Jéhovah pour refuser, de façon générale, d’agréer un ministre de ce culte et de procurer à un détenu qui le demande l’assistance spirituelle d’un tel ministre. Elle a porté sur les faits de l’espèce une appréciation plus précisément circonstanciée que le juge de première instance mais pour parvenir à un résultat équivalent et rejeter l’appel du ministre.

Celui-ci se pourvoit régulièrement en cassation. Il reprend la même argumentation que dans les autres pourvois pour justifier de s’être fondé sur le faible nombre de détenus. Il ajoute une contestation relative à la question du préjudice en soutenant, en premier lieu, que l’intéressé n’avait pas subi de préjudice puisqu’il avait bénéficié de visites et d’échanges de correspondance avec un ministre du culte des Témoins de Jéhovah, même si celui-ci n’était pas agréé comme aumônier et n’avait que la qualité de visiteur. Le garde des Sceaux conteste ainsi l’existence même d’un préjudice, au nom d’une équivalence qu’il y aurait entre la présence d’un aumônier agréé et la possibilité pour un détenu d’avoir des échanges avec une personne partageant les mêmes opinions religieuses que lui. D’autre part, le ministre critique l’évaluation du préjudice, en soutenant qu’elle a été faite comme si les détenus avaient droit à participer chaque jour à un office religieux collectif, alors que tel n’est pas le cas soutient-il.

Le pourvoi n° 351220 est relatif à la demande faite par l’association des Témoins de Jéhovah de France. Celle-ci a pour objet de subvenir à l’exercice du culte des Témoins de Jéhovah. Dans une décision d’assemblée du 1er février 1985, Association chrétienne Les Témoins de Jéhovah de France (n° 46488, Lebon) vous aviez jugé que « les activités menées par [cette] association sur la base des stipulations de ses statuts en vigueur à la date du décret [du 12 août 1982] ne confèrent pas, dans leur ensemble, à l’association, en raison de l’objet ou de la nature de certaines d’entre elles, le caractère d’une association cultuelle ». C’est au sujet d’une association locale de Témoins de Jéhovah (celle de Riom) que vous avez énoncé les critères de définition d’une association cultuelle dans un avis contentieux d’assemblée du 24 octobre 1997 (Association locale pour le culte des Témoins de Jéhovah de Riom, n° 187122, Lebon ; D. 1997. 256 ; RFDA 1998. 61, concl. J. Arrighi de Casanova, et 69, note G. Gonzalez), jugeant qu’une association ne peut être regardée comme cultuelle au sens de la loi du 9 décembre 1905 que si elle a pour activité exclusive l’exercice d’un culte et si elle n’a aucune activité contraire à l’ordre public. Dans une décision du 23 juin 2000 (Ministre de l’économie et des finances c/ Association locale pour le culte des Témoins de Jéhovah de Clamecy, n° 215109, Lebon ; AJDA 2000. 597, chron. M. Guyomar et P. Collin), vous avez, encore à propos d’une association locale de Témoins de Jéhovah (Clamecy), précisé qu’elles peuvent mener des actions en relation directe avec l’organisation du culte telles que l’acquisition, la location, la construction, l’aménagement et l’entretien des édifices servant au culte. Votre décision, éclairée par les conclusions du président Bachelier, juge qu’il faut apprécier le caractère cultuel et l’absence de trouble à l’ordre public selon l’activité de l’association ou, pour reprendre les termes de votre décision du 28 avril 2004, Association cultuelle du Vajra triomphant (n° 248467, Lebon T. ; AJDA 2004. 1367, concl. S. Boissard ; RTD com. 2004. 556, obs. L. Grosclaude), selon « ses agissements ». Après de multiples péripéties contentieuses, dont nous ne venons de mentionner que quelques-uns des épisodes les plus notoires, le caractère cultuel de l’association n’est au final pas contesté dans ce pourvoi. Du reste, il a aussi été reconnu par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt qu’elle a rendu le 30 juin 2011 à propos du refus persistant de l’administration française de ne pas taxer les dons manuels dont bénéficiait l’association des Témoins de Jéhovah, comme le permet la loi fiscale pour les associations cultuelles (Association Les Témoins de Jéhovah c/ France, n° 8916/05, AJDA 2011. 1993, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2011. 1820 ; RTD civ. 2012. 702, obs. J.-P. Marguénaud).

Dans l’affaire de ce jour, il n’y a pas les mêmes enjeux financiers que dans ces précédents relatifs à la taxe foncière ou aux droits d’enregistrement. Mais il est encore indirectement question d’argent. Car, peut-être grâce aux nombreux dons manuels dont a bénéficié l’association - et sans doute pensant trouver une solution face aux refus opposés par les différents directeurs régionaux à la désignation d’aumôniers locaux -, elle a demandé au garde des Sceaux de désigner un aumônier bénévole par région pénitentiaire ou, à tout le moins, un aumônier bénévole national. Ce terme de « bénévole », probablement utilisé par l’association pour qu’il ne lui soit pas objecté que l’administration pénitentiaire ne dispose pas de crédits suffisants pour rémunérer un ministre d’un culte qui a peu d’adeptes en prison, a été au contraire exploité par le garde des Sceaux pour justifier son refus de faire droit à la demande de l’association.

Il faut en effet vous rappeler que, par exception au principe selon lequel « la République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte », qu’affirme l’article 2 de la loi du 9 décembre 1905, ce même article prévoit que « pourront toutefois être inscrites aux budgets [de l’État, des départements et des communes] les dépenses relatives à des services d’aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que, [notamment] les prisons. » Les aumôniers de prisons peuvent donc être rémunérés par le budget de l’État. L’article D. 434-1 du code de procédure pénale ajoute que ces aumôniers « peuvent être assistés dans leur mission par des auxiliaires bénévoles d’aumônerie agréés par le directeur interrégional des services pénitentiaires après avis du préfet et de l’autorité religieuse compétente, pour une période de deux ans renouvelable ». Le garde des Sceaux en déduit que l’association ne pouvait obtenir la désignation d’aumônier bénévole alors qu’elle n’avait pas encore d’aumônier rémunéré et qu’il était donc tenu, en vertu de cet article D. 434-1, de refuser la demande.

La cour administrative d’appel de Paris a jugé que la demande de l’association ne pouvait être interprétée que comme visant à obtenir d’abord le bénéfice d’un aumônier, et qu’au moins depuis 2004 la pratique de la désignation d’un aumônier national pour les principaux cultes a été admise, un arrêté ministériel du 8 décembre 2005, publié au Journal officiel, fixant même les indemnités forfaitaires annuelles allouées notamment à de tels aumôniers. Elle relève que l’association laissait à l’administration son pouvoir d’appréciation pour l’organisation du culte dans les différents établissements pour tenir compte du nombre de détenus ayant déclaré leur appartenance à ce culte, et juge que le ministre ne peut utilement opposer au stade de la demande d’agrément d’aumôniers les difficultés matérielles d’organisation des cultes en détention. Elle a donc confirmé l’annulation que le tribunal administratif avait prononcée du refus du ministre, qui se pourvoit régulièrement en cassation.

Ces différents pourvois posent deux questions principales

Quels sont les droits des détenus en matière religieuse ?

Il résulte de votre jurisprudence et de celle de la CEDH que, sous réserve des contraintes tenant inévitablement à la détention, en particulier la restriction de la liberté d’aller et venir, et sous réserve de la conciliation, dans les conditions spécifiques du milieu carcéral, avec la sécurité et l’ordre public, les détenus doivent pouvoir bénéficier des droits et libertés constitutionnellement et conventionnellement garantis à toute personne. La loi pénitentiaire du 24 novembre 2009, entrée en vigueur postérieurement aux décisions en litige dans les présents pourvois, le rappelle dans son article 22 : « L’administration pénitentiaire garantit à toute personne détenue le respect de sa dignité et de ses droits. L’exercice de ceux-ci ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles résultant des contraintes inhérentes à la détention, du maintien de la sécurité et du bon ordre des établissements, de la prévention de la récidive et de la protection de l’intérêt des victimes. Ces restrictions tiennent compte de l’âge, de l’état de santé, du handicap et de la personnalité de la personne détenue ».

Les droits de toute personne en matière religieuse

Il faut donc commencer par préciser ce que sont les droits de toute personne en matière religieuse. Ils découlent de la combinaison de plusieurs dispositions, dont la jurisprudence constitutionnelle, administrative et européenne ont donné une interprétation convergente.

Est-il besoin de le rappeler : l’article 1er de la Constitution dispose que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ». L’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme pose le principe de la liberté de conscience en affirmant : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ». De façon plus digressive, mais dans la même logique, l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme stipule que « toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites. / La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ». Tirant les conséquences de l’article 10 de la DDHC, la loi du 9 décembre 1905 dispose en son article 1er que « la République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ».

Le Conseil constitutionnel déduit de ces textes, selon la formule la plus explicite contenue dans sa décision du 21 février 2013 (n° 2012-297 QPC, AJDA 2013. 1108, note E. Forey ; D. 2013. 510 ; RFDA 2013. 663, chron. A. Roblot-Troizier et G. Tusseau, sur la QPC que vous lui avez transmise relative à certaines dispositions applicables en Alsace-Moselle pour la rémunération de ministres du culte), que « le principe de laïcité figure au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit ; qu’il en résulte la neutralité de l’État ; qu’il en résulte également que la République ne reconnaît aucun culte ; que le principe de laïcité impose notamment le respect de toutes les croyances, l’égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion et que la République garantisse le libre exercice des cultes ; qu’il implique que celle-ci ne salarie aucun culte ».

Vous avez reconnu à la liberté de culte le caractère d’une liberté fondamentale au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du code de justice administrative (CE 16 févr. 2004, X, n° 264314, Lebon T. ; AJDA 2004. 822, note G. Guglielmi et G. Koubi ; RDI 2004. 285, obs. J.-P. Brouant et M. Carraz ; AJFP 2004. 150) et dans votre décision du 5 juillet 2013, Œuvre laïque d’assistance aux bêtes d’abattoirs (n° 361441, Lebon ; AJDA 2013. 1415), vous avez énoncé « que s’il résulte du principe de laïcité que celui-ci impose l’égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion et le respect de toutes les croyances, ce même principe impose que la République garantisse le libre exercice des cultes ».

Quant à la CEDH, elle rappelle dans l’arrêt précité qu’elle a rendu à propos de l’association des Témoins de Jéhovah le 30 juin 2011 que « si la liberté religieuse relève d’abord du for intérieur, elle implique de surcroît, notamment, celle de manifester publiquement sa religion, individuellement et en privé, ou de manière collective, en public et dans le cercle de ceux dont on partage la foi. Le témoignage, en paroles et en actes, se trouve lié à l’existence de convictions religieuses. L’article 9 énumère les diverses formes que peut prendre la manifestation d’une religion ou d’une conviction, à savoir le culte, l’enseignement, les pratiques, l’accomplissement des rites. La Cour rappelle également que, sauf dans des cas exceptionnels, le droit à la liberté de religion tel que l’entend la Convention exclut toute appréciation de la part de l’État sur la légitimité des croyances religieuses ou sur les modalités d’expression de celles-ci ».

Les décisions de ces trois juridictions font clairement ressortir, de façon commune, la portée de la « liberté de religion » et de la laïcité :

- pour l’individu, la liberté en matière de religion n’est pas seulement la liberté de conscience et d’opinion. C’est aussi la liberté de pratiquer, de suivre des rites, seul et en groupe, en privé et en public ;

- pour l’État, il en résulte une obligation pourrait-on dire négative, ou en creux : il doit s’abstenir de porter une appréciation sur le contenu des croyances (en ce sens vos décisions précitées sur les Témoins de Jéhovah). Mais il a aussi une obligation positive de « garantir », disent la loi de 1905 et votre jurisprudence, le libre exercice du culte.

La « laïcité » de la loi de 1905 et de la Constitution n’est donc pas un bannissement de toute pensée ou pratique religieuse de l’espace social : c’est une obligation de neutralité de l’État quant au contenu des croyances, ce même État devant « garantir » - le terme est fort - à ses citoyens la possibilité de pratiquer le culte de leur choix, seuls et collectivement.

Le cas particulier du milieu carcéral

Ces principes s’appliquent en milieu carcéral, non seulement en vertu des principes généraux rappelés par votre jurisprudence et celle de la CEDH qui veulent, comme nous l’avons indiqué précédemment, que les détenus bénéficient, pour autant que cela est compatible avec la détention, des droits et libertés de tout citoyen. Mais aussi en vertu de dispositions spécifiquement prévues par le législateur. L’article 2 de la loi du 9 décembre 1905 dispose que « la République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, à partir du 1er janvier qui suivra la promulgation de la présente loi, seront supprimés des budgets de l’État, des départements et des communes toutes dépenses relatives à l’exercice des cultes. / Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives aux services d’aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons ». Autrement dit, dans ce que l’on pourrait qualifier de « lieux de privation de liberté » ou du moins de lieux dans lesquels la vie étant organisée de façon collective, les personnes ne sont pas libres d’exercer à leur guise le culte de leur choix, il faut que l’État ait une action positive supplémentaire par rapport au milieu « libre », afin de remplir son obligation de « garantir le libre exercice des cultes ».

L’État a donc une obligation renforcée d’assurer la liberté de religion en prison et le code de procédure pénale comporte des dispositions en ce sens. Dans la version des textes applicables à la date des décisions en litige, c’est au sein du chapitre relatif aux « actions de préparation à la réinsertion des détenus » que la première section était consacrée à « l’assistance spirituelle ». L’intervention de la loi du 24 novembre 2009 a conduit à créer des articles en R., mais les règles n’étant pas substantiellement changées, nous citons les dispositions applicables aux présents pourvois.

L’article D. 432 du code de procédure pénale affirmait solennellement que « chaque détenu doit pouvoir satisfaire aux exigences de sa vie religieuse, morale ou spirituelle », et explicitait : « Il peut à ce titre participer aux offices ou réunions organisés par les personnes agréées à cet effet ». Des dispositions très pratiques sont expressément prévues pour assurer la mise en œuvre de ce droit à satisfaire aux exigences de sa vie religieuse. Ainsi, l’article D. 436 dispose que « à son arrivée dans l’établissement, chaque détenu est avisé qu’il lui est loisible de recevoir la visite du ministre d’un culte et d’assister aux offices religieux. Le nom des détenus arrivants qui ont déclaré leur intention de pratiquer leur religion est communiqué à l’aumônier dès sa première visite à l’établissement. Il en est de même pour les détenus qui, au cours de la détention, auraient manifesté semblable intention ».

Ce droit à la vie religieuse est spécifiquement protégé, plus que les autres droits tels que ceux de correspondre ou de recevoir des visites, puisque l’article D. 437 dispose que « les aumôniers nommés auprès de l’établissement peuvent s’entretenir aussi souvent qu’ils l’estiment utile avec les détenus de leur culte ; aucune sanction disciplinaire ne peut entraîner la suppression de cette faculté. L’entretien a lieu, en dehors de la présence d’un surveillant, soit dans un parloir ou bureau, soit dans la cellule du détenu et, s’il se trouve au quartier disciplinaire, dans un local spécial » ; l’article D. 438 permet aux détenus de « toujours correspondre librement et sous pli fermé avec les aumôniers agréés auprès de l’établissement », lesquels peuvent apporter des objets de culte.

Rappelons que le régime de droit commun est celui du contrôle des correspondances écrites (v. CE 12 avr. 2013, Garde des Sceaux, ministre de la justice c/ X, n° 364029, Lebon ; AJDA 2013. 765 ; AJ pénal 2013. 294) et téléphoniques (CE 3 oct. 2012, Y, n° 333489, AJDA 2012. 2418 ; D. 2013. 1304, obs. J.-P. Céré, M. Herzog-Evans et E. Péchillon), et de l’octroi de permis ponctuels pour des visites en parloir collectif sous le contrôle d’un surveillant (CE 15 avr. 2011, Garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés c/ Z, n° 346213, Lebon ; AJDA 2011. 1364, chron. X. Domino et A. Bretonneau et 1507, note S. Robert-Cuendet ; AJ pénal 2011. 248, obs. E. Péchillon), sans pouvoir apporter d’objet au détenu. Il y a donc une différence considérable entre les droits des détenus dans leurs relations avec un aumônier agréé par rapport à ceux qu’ils ont avec toute autre personne, entre le droit au respect de la vie religieuse et celui au respect des autres droits liés à la vie privée et à la réinsertion.

Ceci invalide l’argument du garde des Sceaux selon lequel un détenu qui a pu correspondre et rencontrer au parloir un ministre de son culte ne subit pas de préjudice du fait que ce ministre ne soit pas agréé comme aumônier : les droits et les libertés sont substantiellement différents selon que ce ministre du culte est un aumônier agréé ou ne s’est pas vu reconnaître ce statut.

Postérieurement aux décisions en litige dans les présents pourvois, la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 consacre - plus solennellement que les articles réglementaires précédents - le même principe en affirmant que « les personnes détenues ont droit à la liberté d’opinion, de conscience et de religion. Elles peuvent exercer le culte de leur choix, selon les conditions adaptées à l’organisation des lieux, sans autres limites que celles imposées par la sécurité et le bon ordre de l’établissement ».

La liberté de culte n’est pas absolue

À l’extérieur de la prison, la liberté de culte peut être bornée pour différents motifs. L’ordre public est le plus évident : voyez la jurisprudence, ancienne, sur les processions et cérémonies extérieures, depuis la décision du 19 février 1909 Abbé X (Abbé X c/ Y, n° 27355, Lebon). C’est aussi la vie de la personne elle-même qui peut justifier de porter atteinte à ses convictions religieuses en pratiquant sur elle un acte médical indispensable à sa survie et qu’elle a refusé pour des raisons religieuses, en l’occurrence une transfusion sanguine à l’époque où les fidèles des Témoins de Jéhovah les refusaient catégoriquement (CE 26 oct. 2001, n° 198546, Lebon ; AJDA 2002. 259, note M. Deguergue ; RFDA 2002. 146, concl. D. Chauvaux et 156, note D. de Béchillon ; RDSS 2002. 41, note L. Dubouis ; RTD civ. 2002. 484, obs. J. Hauser ; en référé, CE 16 août 2002, X, n° 249552, Lebon ; RFDA 2003. 528, étude A. Dorsner-Dolivet ; RTD civ. 2002. 781, obs. J. Hauser, décision parlant d’acte indispensable à la survie et proportionné à l’état de la personne).

Sans être dans des situations aussi extrêmes, la liberté religieuse peut aussi être bornée au nom des nécessités de la vie sociale : le bon fonctionnement d’un marché peut justifier de refuser au titulaire d’un emplacement de vente de rester fermé le samedi au nom de ses convictions religieuses (CE 23 déc. 2011, X, n° 323309, Lebon T. ; AJDA 2012. 833, note C. Marliac ; AJCT 2012. 328, obs. E. Péchillon) ; l’obligation d’assiduité scolaire peut légalement fonder le refus d’inscription en classe préparatoire d’un élève demandant une dispense systématique de présence le samedi pour motif religieux (CE, ass., 14 avr. 1995, Y, n° 157653, Lebon ; AJDA 1995. 501, chron. J.-H. Stahl et D. Chauvaux ; D. 1995. 481, note G. Koubi ; RFDA 1995. 585, concl. Y. Aguila) ; le bon fonctionnement d’une juridiction ordinale statuant en formation disciplinaire peut aussi justifier le refus de reporter une audience à la demande d’une personne invoquant une fête religieuse pour solliciter ce report (CE 29 janv. 2001, Z, n° 192129, Lebon T. ; RDSS 2001. 273, obs. L. Dubouis).

A l’intérieur de la prison, ce sont, comme l’indique la loi du 24 novembre 2009, le bon ordre et la sécurité qui peuvent être des motifs légaux de limitation de la liberté de culte. L’organisation de cérémonies religieuses ou de réunions à connotation religieuse est particulièrement soumise à ces impératifs, d’autant que le maintien du bon ordre et de la sécurité est plus compliqué dans un établissement pénitentiaire. Pour tenir compte de cette réalité, vous avez, par exemple, jugé qu’un téléphone portable, objet anodin dans la vie courante, pouvait être regardé comme un objet dangereux en détention, parce que son usage peut mettre en cause la sécurité des personnes et des biens (CE 4 févr. 2013, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés c/ X, n° 344266, Lebon T. ; AJDA 2013. 321 ; D. 2013. 1304, obs. J.-P. Céré, M. Herzog-Evans et E. Péchillon). Il n’y a donc pas, pour les détenus, de droit à participer à un office religieux avec une certaine fréquence. En cela, le ministre a raison de soutenir qu’il ne saurait y avoir un préjudice tenant à ne pas pouvoir assister chaque jour à une cérémonie religieuse du culte dont se revendique un détenu. Mais n’avoir jamais la possibilité de rencontrer un aumônier peut, à l’opposé, créer un préjudice au détenu qui le souhaite et l’a demandé.

À moins qu’il ne faille tenir compte des obligations spécifiques de l’administration pénitentiaire à l’égard de la vie et de la sécurité des détenus, personnes plus vulnérables que celles qui sont en liberté ? Vous avez affirmé que l’administration pénitentiaire a le devoir de prendre toutes mesures pour protéger la vie des détenus dont elle a la charge, conformément à l’article 2 de la Conv. EDH, dans la décision Section française de l’Observatoire international des prisons du 17 décembre 2008 (CE, n° 305594, Lebon ; AJDA 2008. 2364 ; AJ pénal 2009. 86, obs. E. Péchillon) en raison de la « vulnérabilité des détenus et de leur situation d’entière dépendance vis-à-vis de l’administration ». Et nous vous avons rappelé que lorsque la vie d’une personne est en cause, il peut être porté atteinte à ses convictions religieuses par un autre service public relatif à des personnes en situation de vulnérabilité : le service hospitalier. L’administration pénitentiaire doit donc être particulièrement vigilante, plus encore que l’administration fiscale à l’égard des associations cultuelles revendiquant le bénéfice d’un dispositif fiscalement avantageux, pour vérifier l’absence d’agissements contraires à l’ordre public par ceux qu’elle autorise à rencontrer les détenus. Il ne s’agit pas de se référer à un classement de « secte » par l’administration, le juge ou une autorité collégiale, mais de vérifier au stade de l’agrément personnel d’un aumônier.

Quels sont les critères légaux pour refuser l’agrément d’un aumônier en prison ?

L’article D. 434 en vigueur à la date des décisions litigieuses précise leur rôle : « Les aumôniers ont pour mission de célébrer les offices religieux, d’administrer les sacrements et d’apporter aux détenus une assistance pastorale. Ils ne doivent exercer auprès des détenus qu’un rôle spirituel et moral en se conformant aux dispositions du présent titre et au règlement intérieur de l’établissement ». L’article D. 435 indique qu’ils fixent « en accord avec le chef d’établissement les jours et heures des offices en respectant les calendriers religieux ».

Comme nous vous l’avons indiqué au début de ces conclusions, le service religieux pour les différents cultes ne peut être assuré que par des aumôniers agréés par l’administration pénitentiaire après avoir été approuvés par les autorités religieuses de leur culte. L’avis du préfet doit être recueilli. Ce qui est une manière pudique de signifier que l’autorité administrative vérifie qu’il n’y a pas de motif relatif à l’ordre public et la sécurité de s’opposer à la nomination d’un aumônier.

L’agrément d’un aumônier peut donc légalement être refusé pour des motifs tenant à la sécurité, à l’ordre public, qui doivent être entendus en tenant compte des conditions propres à la détention : il est collectivement plus difficile d’y maintenir l’ordre qu’en milieu ouvert ; les personnes y sont individuellement plus vulnérables.

Mais le nombre de détenus se revendiquant d’un culte ou réclamant les services d’un aumônier d’un certain culte n’est pas un motif légal pour refuser d’agréer un ministre de ce culte. Il peut justifier que ne soient pas organisées fréquemment des cérémonies propres à ce culte. Mais il ne justifie pas que soit refusée à un détenu l’assistance spirituelle, qui est un droit personnel. Et comme nous vous l’avons exposé, cette assistance bénéficie de garanties spécifiques qui ne sont pas accordées aux autres droits individuels des détenus. Il n’y a donc pas d’équivalence entre la relation épistolaire et en parloir avec un ministre du culte non agréé et la relation avec un aumônier agréé.

Qu’en est-il de l’argument du garde des Sceaux selon lequel la demande de l’association nationale des Témoins de Jéhovah ne pouvait qu’être rejetée puisqu’elle tendait à la désignation d’un aumônier bénévole compétent pour l’ensemble de la France ?

Le ministre s’abrite derrière l’article D. 434-1 du code de procédure pénale qui dispose que « les aumôniers peuvent être assistés dans leur mission par des auxiliaires bénévoles d’aumônerie » pour alléguer qu’un aumônier ne peut pas être bénévole. Il fait semblant d’oublier la loi de 1905, ou de ne pas savoir lire son article 2 qui dispose que, par exception à la règle selon laquelle la République ne rémunère plus aucun culte, « pourront » toutefois être inscrites aux budgets de l’État et de collectivités locales les dépenses relatives à des services d’aumônerie. Le principe est donc que les collectivités publiques ne doivent plus financer les cultes (voyez, pour des cas d’application récents, CE, ass., 19 juill. 2011, Commune X, n° 313518, Lebon ; AJDA 2011. 1667, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; D. 2011. 2025, édito. F. Rome ; AJCT 2011. 515, obs. M. Perrier ; RFDA 2011. 967, concl. E. Geffray), mais qu’elles le peuvent, dans certains cas spécifiques, pour répondre à l’obligation de garantir le libre exercice du culte. Il n’est pas dit qu’un aumônier de prison doive obligatoirement être rémunéré et ne puisse être agréé que s’il l’est. Ce n’est une condition posée ni par la loi de 1905, ni par les dispositions ultérieures législatives ou réglementaires du code de procédure pénale, actuelles ou en vigueur avant la loi pénitentiaire de 2009.

Il faut comprendre l’article D. 434-1 du code de procédure pénale comme signifiant qu’en plus des aumôniers, en principe seuls habilités à assurer le service religieux en prison, des auxiliaires peuvent contribuer à assurer ce service alors même qu’ils n’ont pas la qualité de ministre du culte dans leur religion puisqu’il est dit qu’ils peuvent animer des groupes, mais pas qu’ils peuvent administrer les sacrements. Ces personnes, conformément au principe général, ne peuvent pas être rémunérées par l’administration, alors que les aumôniers le peuvent - ce qui ne signifie pas qu’ils le doivent nécessairement. Le garde des Sceaux n’était donc pas tenu de refuser la demande de l’association du seul fait qu’elle demandait la désignation d’un aumônier bénévole.

Aucune disposition légale ne faisait non plus obstacle à ce que le ministre de la justice, alors compétent en vertu de l’article D. 433, désignât un aumônier compétent pour plusieurs régions pénitentiaires, dès lors que les autres conditions légales étaient remplies.

Avant de vous indiquer les conséquences à tirer pour les pourvois, signalons que les analyses que nous vous proposons sont en cohérence avec l’avis rendu le 24 mars 2011 par le Contrôleur général des lieux de privation de liberté.

Application aux cas d’espèce

Contrairement à ce que soutient le ministre, c’est sans erreur de droit que les cours administratives d’appel ont jugé que le nombre de détenus se réclamant d’un culte n’était pas un motif légal pour refuser l’agrément d’un aumônier. C’est un motif invocable pour l’organisation de cérémonies ou de réunions, mais pas pour l’agrément individuel d’un aumônier. Seuls la sécurité et l’ordre public, tels que nous les avons explicités pour le milieu carcéral, sont des motifs légaux. Vous rejetterez donc les sept pourvois relatifs à l’agrément de ministres du culte : nos 351115, 351116, 351153, 354484, 354485, 354507 et 354508.

La circonstance qu’un aumônier serait bénévole n’est pas de nature à fonder légalement le refus de l’agréer. De même qu’il n’y a pas d’obstacle légal à ce qu’un même aumônier soit agréé pour plusieurs régions pénitentiaires, quitte à ce que celles-ci couvrent l’ensemble du territoire national. Vous rejetterez donc le pourvoi n° 351220 relatif à l’association Les Témoins de Jéhovah de France.

Si le refus d’agrément d’un aumônier est fondé sur un motif illégal, comme celui invoqué par le garde des Sceaux du faible nombre de détenus se réclamant d’un culte, la privation durable des services d’un aumônier agréé est une illégalité fautive.

La circonstance qu’un détenu demandant à bénéficier de l’assistance spirituelle d’un aumônier ait pu avoir des échanges, en parloir et par correspondance, avec un ministre de son culte n’est pas équivalente au fait de bénéficier des services d’un aumônier agréé. Dès lors, un détenu qui demande les services d’un aumônier et en est durablement privé pour un motif illégal subit un préjudice.

Ce préjudice ne consiste pas à ne pas pouvoir assister chaque jour à une cérémonie religieuse, surtout si peu de détenus participent au même culte.

Mais dans l’arrêt que le garde des Sceaux attaque sous le n° 351152, la cour administrative d’appel n’a pas jugé que le préjudice de l’intéressé consistait à avoir été privé chaque jour des services d’un aumônier. Elle a tenu compte des périodes de plusieurs années au cours desquelles celui-ci avait demandé de tels services et en avait été totalement privé.

Elle n’a donc commis aucune des erreurs de droit que le ministre lui reproche.

Le montant accordé par les juges du fond au titre de l’indemnisation de ce préjudice moral n’est pas en tant que tel discuté par le garde des Sceaux.

Vous ne pourrez donc que rejeter également ce pourvoi.

Par ces motifs, nous concluons :

- au rejet des neufs pourvois ;

- à ce que vous accordiez à chacun des défendeurs, dont les mémoires sont identiques, la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.